Derrota de consumidores de energia no STJ terá novos capítulos e pode mudar no STF

RIO – Em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu que as tarifas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (Tust e Tusd) devem integrar a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS).

Segundo advogados, a decisão em torno do tema beneficia os estados, que garantem seu fluxo de arrecadação, mas traz insegurança aos grandes consumidores de energia, que antes se beneficiaram de decisões favoráveis que excluíam as tarifas do cálculo do ICMS.

“A decisão proferida pelo STJ uniformizando sua jurisprudência pela legalidade da inclusão da Tust e da Tusd na base de cálculo do ICMS é mais um capítulo da insegurança jurídica relacionado ao tema”, afirma o advogado tributarista, Rodrigo Pinheiro, sócio do Schmidt Valois Advogados.

Ele destaca que apesar do entendimento do STJ, ainda há uma questão pendente no Supremo Tribunal Federal (STF) que pode reverter o quadro com a análise da constitucionalidade da Lei Complementar 192/2022.

“Independentemente da decisão do STJ, o tema ainda se encontra em aberto também no STF, que deverá analisar em decisão final de mérito se a Lei Complementar 192/2022, que havia excluído o Tust e a Tusd da base de cálculo do ICMS, é constitucional”, explica Pinheiro.

Atualmente, o dispositivo sobre o tema na LC 192/2022 está suspenso por força de uma liminar do Ministro Luiz Fux, mas ainda está pendente a decisão final de mérito pelo STF sobre o tema, na análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195, ajuizada por governadores de 11 estados e do Distrito Federal.

Segundo Leonardo Roesler, advogado tributarista, sócio da RMS Advogados, os consumidores devem pressionar pela análise da ADI 7195.

“Acredito muito que os contribuintes vão atrás de seus direitos entendendo que essa LC 194/22 faz a exclusão dessas tarifas da base do ICMS”, disse à agência epbr.

Ele explica que o Ministro Herman Benjamin, do STJ, adotou um argumento que vinha sendo defendido pelos estados de que linhas de transmissão integram o custo de operação. Sendo assim, um serviço que precisa ser incluído na base de cálculo.

Contudo, isso contraria um decisão anterior do primeiro STJ, segundo Roesler.

“É uma alteração de jurisprudência do próprio STJ. Uma divergência do que a casa, através de uma outra turma, já se manifestou favorável aos contribuintes”.

As duas turmas do STJ possuíam decisões divergentes sobre o tema e, agora, reunidas na 1ª Seção, alguns ministros que haviam se posicionado favoravelmente aos contribuintes mudaram seu posicionamento e passaram a decidir pela legalidade da inclusão.

Na avaliação da especialista Bianca Bez, da área de Contencioso e Arbitragem com ênfase em Energia do BBL Advogados, deve haver um consenso.

“Creio que é muito difícil que a Suprema Corte reverta essa decisão por meio dessa ação direta de inconstitucionalidade. A tendência é que haja um consenso”, disse à epbr.

Ela lembra que a decisão do STJ está embasada em uma pressão muito forte dos estados, que possuem o ICMS como uma das principais formas de arrecadação.

“Existia uma pressão muito grande dos estados para que se pudesse ser mantida a cobrança (…) Aqueles estados que não estavam incluindo , agora se sentem mais seguros para fazer essa inclusão por conta da decisão do STJ, vão criar um impacto financeiro para o consumidor final, seja ele cativo ou livre”.

Segundo dados do Colégio Nacional de Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg), o impacto na arrecadação anual dos Estados e do Distrito Federal é estimado em R$ 13,4 bilhões.

Bianca pontua que o STJ também definiu uma modulação dos efeitos da decisão, com marcos temporais.

“A decisão não se aplica ao contribuinte que até o dia 27 de março de 2017 foi beneficiado por decisões que concederam o afastamento da Tust e Tusd do cálculo do ICMS”.

Contudo, a especialista ressalta que ainda há uma incerteza na decisão do STJ se as tarifas serão incluídas no ICMS pago para escoamento da energia produzida por geradores e por autoprodutores.

“Embora, em um primeiro momento, como não houve previsão nesse sentido na decisão, eu considero que a resposta é negativa para essas duas perguntas. Mas para evitar uma nova insegurança jurídica, seria interessante que o STJ esclarecesse esses pontos”.

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