São Paulo quer tributar a produção própria de energia renovável, por Hendrick Pinheiro e Mariana Avelar

Os sistemas de produção descentralizada de energia oriundos de fontes renováveis são uma realidade mundial. Empresas como a Tesla, do bilionário Elon Musk, investem em tecnologia para democratizar o acesso a painéis solares capazes de abastecer residências e unidades empresariais e, eventualmente, gerar um excedente que é injetado no sistema. Entretanto, o estado de São Paulo parece ir na contramão desse movimento, tributando o consumo do próprio gerador de energia. 

No Brasil uma das formas de produção de energia elétrica integrada ao sistema regular é denominado geração distribuída . O modelo contempla  a cogeração qualificada ou geração por fontes renováveis de energia elétrica, até o limite máximo de potência instalada de 5 MW, em conexão com a rede de distribuição por meio de instalações de unidades consumidoras. Ele opera por meio de um sistema de compensação, no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e, posteriormente, compensada com o consumo de energia elétrica ativa em um prazo de até 60 meses. Ou seja, tudo que é produzido é inserido na rede de distribuição e compensado com o total de energia consumida pelo produtor. Se houver excedente de produção, este é cedido à distribuidora; se houver défice, o produtor paga apenas pela diferença maior de consumo. 

Embora a compensação se dê no volume de energia produzida e consumida, na perspectiva do direito tributário, o valor equivalente à energia gerada pelo produtor e injetada no sistema seria tributável pelo ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), de competência estadual, e pelas contribuições ao PIS e COFINS, de competência federal, sem prejuízo destes mesmos impostos incidirem sobre todo o volume consumido. Na prática, seria como se a geração fosse tributada no momento da injeção no sistema e o consumo também; tudo antes da compensação. 

Esta ineficiência tributária foi corrigida em nível federal com a redução da alíquota de PIS e COFINS para zero nessas operações (art. 8 da Lei n. 13.169/15). Com a isenção esta “receita virtual” equivalente ao valor da energia produzida e compensada não é submetida à tributação, sendo tributável somente o excedente “vendido” pela unidade produtora ou o consumo excedente ao volume.  

No nível estadual, o CONFAZ, órgão nacional que uniformiza a cobrança do ICMS, autorizou a concessão de isenção sobre a energia produzida e compensada para projetos de geração distribuída nas modalidades de compensação local e autoconsumo remoto até 1 MW (Convênio CONFAZ, 16/2015). Contudo, esta autorização depende de regulamentação em cada estado da federação. 

O Estado de São Paulo, por meio do Decreto Estadual SP nº 65.255/2020, com vigência de dois anos a partir de 15 de janeiro de 2021, concedeu isenção apenas sobre 78% da energia produzida, para consumo até 700 kWh, e 75% da energia produzida, para quem consumir acima deste limite. Isso significa que, pelos próximos dois anos, de 22% a 25% de toda a energia produzida no regime de Geração Distribuída será tributada independentemente da compensação.  Dito de maneira direta, o estado de São Paulo tributará a parte da energia consumida pelo próprio produtor. 

A isenção integral do montante consumido pelo próprio produtor no sistema de Geração Distribuída somente estará vigente a partir, de 15 de janeiro de 2023, em São Paulo. Tal postura desestimula a instalação de fontes alternativas e renováveis de produção de energia, como painéis solares e turbinas eólicas, na contramão do mundo que está se voltando para incentivar a instalação de modelos de energia limpa. 

Hendrick Pinheiro e Mariana Avelar são sócios da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados.