O Supremo e as privatizações de empresas estatais: o que falta decidir?

Por Carolina Fidalgo

No último dia 06 de junho, o Pleno do Supremo Tribunal Federal referendou em parte a medida cautelar proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski da ADI 5624, para atribuir ao art. 29, caput, XVIII, da Lei 13.303/2016 (a Lei das Estatais) interpretação conforme à Constituição Federal e exigir autorização legislativa prévia e licitação para a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista (as empresas estatais mãe ou de primeiro grau).

O Pleno do STF entendeu, contudo, que essas exigências não se aplicam à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas (as empresas estatais de segundo grau). Nesse último caso, apenas é exigida a observância dos princípios da administração pública previstos no art. 37 da CF, como a isonomia, transparência e economicidade, e a necessidade de competitividade.

Embora a Constituição Federal não preveja expressamente a necessidade de prévia autorização do Poder Legislativo para a alienação do controle de empresas estatais ou de suas subsidiárias, o Supremo tem utilizado o princípio do paralelismo das formas para decidir sobre o tema, entendendo que, se o art. 37, XIX exige autorização para a criação das entidades de primeiro grau, a mesma forma deve ser adotada para a sua extinção. Esse foi também o fundamento adotado pela maioria dos Ministros para manter a cautelar proferida na ADI 5624.

Trata-se de uma questão delicada, que envolve a discussão sobre a possibilidade de extensão dos controles constitucionais recíprocos entre Poder Executivo e Poder Legislativo a uma hipótese não expressamente prevista pela Constituição Federal, com base na aplicação do tal princípio do paralelismo das formas. De acordo com a decisão proferida em 06 de junho, pode o Poder Legislativo vetar a venda do controle de uma empresa estatal de primeiro grau ainda que o Poder Executivo entenda que a sua manutenção não é mais viável. Ou seja, com fundamento no princípio do paralelismo das formas, criou-se uma nova hipótese de controle prévio do Poder Legislativo sobre o Poder Executivo.

O ponto é estamos diante de uma omissão constitucional ou de um silêncio eloquente?

Para os Ministros Luis Barroso, Luiz Fux e Alexandre Câmara, há uma razão para a Constituição apenas ter exigido a autorização prévia nos casos de criação: o fato de a existência de uma empresa estatal ser uma situação excepcional. Como a sua extinção é, na prática, um retorno à normalidade, não seria necessária autorização prévia para esse fim.

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De toda forma, podemos afirmar que o desfecho do julgamento não foi uma surpresa. O Pleno manteve entendimento que já havia sido manifestado em julgados proferidos há mais de 20 anos, tais como a

(i) decisão da medida cautelar na ADIN 562, proferida em 1991, que teve por objeto a Lei nº. 8.031/1990;

(ii) decisão proferida na ADI 234, em 1995, cujo objeto era o art. 69 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que simplesmente vedava a alienação do controle societário das empresas estatais estaduais;

(iii) decisão cautelar proferida em 1997 na ADI 1703, que tinha por objeto o art. 10, IV, da Lei nº 10.542/1997, de Santa Catarina, que previa a necessidade de prévia e específica autorização legislativa para a vendas de ações de empresas estatais daquele Estado, e que foi confirmada em julgamento ocorrido em 2017;

e (iv) na decisão proferida na ADI 3578, cuja medida cautelar foi julgada em 2005, e tinha por objeto a Lei nº. 9.491/97, a atual lei federal do PND.

A decisão cautelar proferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski na ADI 5624, portanto, encontrava-se em conformidade com esse entendimento no que diz respeito à alienação das empresas-mãe, apenas dele destoando no que diz respeito à necessidade de prévia autorização para a alienação do controle de subsidiárias. Por isso, nesse ponto, não foi mantida pelo Plenário, restabelecendo-se a segurança jurídica necessária a tais operações.

Mas faltou falar sobre um ponto: a autorização legal exigida para a alienação do controle da estatal de primeiro grau tem quer específica ou pode ser genérica? É dizer: o Poder Legislativo há de se manifestar especificamente sobre a alienação de cada empresa estatal mãe ou é possível que dê uma autorização ampla para a alienação de estatais, como fez com a edição da Lei nº. 9.491/1997, que trata do Programa Nacional de Desestatização – PND?

Em seu voto, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que a decisão cautelar por ele proferida em 2018 não teria adentrado nesse mérito e se colocou à disposição para votar esse assunto, dando a entender que penderia para o entendimento de que a autorização genérica é suficiente. Alguns ministros mencionaram esse ponto em seus votos, como foi o caso do Ministro Luis Roberto Barroso, mas a questão não restou decidida.

Por um lado, se aplicado o mesmo princípio do paralelismo das formas que fundamentou a decisão do Pleno a respeito da necessidade de prévia autorização para a alienação das estatais de primeiro grau, haveria de se exigir autorização legal específica para esse fim, na medida em que o art. 37, XIX, da Constituição prevê que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista”.

Por outro lado, não tendo o Pleno do STF se manifestado expressamente sobre esse assunto, deveria prevalecer o entendimento menos restritivo (tanto para a atuação do Poder Executivo quanto para a atuação do Poder Legislativo), isto é, de que a autorização genérica é suficiente, podendo as Casas Legislativas decidir em que casos concederão autorizações específicas ou genéricas, a seu arbítrio.

Esse foi o entendimento adotado pelo STF em pelo menos em duas ocasiões e, a nosso ver, o que tende a prevalecer, até mesmo com fundamento na segurança jurídica. A primeira, no julgamento da medida cautelar na ADIN 562, proferida em 1991, que teve por objeto a Lei nº. 8.031/1990. Por ser uma lei geral, teve sua constitucionalidade questionada por potencial ofensa ao art. 37, XIX, da Constituição Federal.

Veja-se, portanto, que o objeto da ADIN não era a ausência de lei autorizativa, mas a existência de uma lei genérica. O pedido de medida cautelar foi indeferido em 1991. O mérito da ADI 562 não foi julgado. A segunda, no julgamento da medida cautelar na ADI 3578, que tinha por objeto a Lei nº. 9.491/97, a atual lei federal do PND. No julgamento dessa cautelar, o STF voltou a admitir que a autorização legal para a alienação seja genérica, não havendo necessidade de ser concedida uma autorização específica em cada caso.

Carolina Fidalgo é sócia do escritório Rennó, Penteado, Reis & Sampaio Advogados, mestre em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e especialista em Direito do Estado pelo Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino do Direito – CEPED/UERJ.  É professora de Direito Público da Pós-Graduação da UERJ. Autora do livro “O Estado Empresário” (Almedina).