Eólicas offshore: o que diz (e não diz) o decreto 10.946, por Juliana Melcop

A publicação do Decreto 10.946/2022 reacendeu expectativas quanto à concretização de projetos eólicos offshore no Brasil. A iniciativa, que é um pontapé inicial no marco regulatório da modalidade no setor, foi recebida com bons olhos e chegou com a promessa implícita de solucionar imbróglios que ameaçavam surgir — ou já tinham surgido.

Já existem diversos projetos eólicos com estudos em curso, em uma verdadeira corrida pelas áreas mais interessantes. Os números são crescentes: em agosto de 2021, informativo do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) relatou a existência de 23 projetos eólicos offshore em licenciamento, somando quase 50 GW de potência instalada. Desse total, ao menos 12 apresentavam alguma sobreposição de área.

Poucos meses depois, em janeiro deste ano, o Ibama atualizou os dados, indicando 37 projetos sob sua análise, com potência instalada total superior a 80 GW e ao menos 25 áreas com algum nível de sobreposição.

O impasse sobre as áreas a serem utilizadas pelos empreendimentos também rendeu frutos na Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). Diversos agentes solicitaram Despacho de Registro do Requerimento de Outorga (DRO), com fundamento na Resolução Normativa (REN) 876/2020, em uma tentativa de obter a outorga para implantação e exploração das centrais geradoras eólicas em ambiente marítimo.

Contudo, a Procuradoria Federal junto à Aneel posicionou-se de forma contrária à emissão do Despacho, sustentando que não estava comprovada “a possibilidade de uso das áreas marítimas necessárias à implantação desses empreendimentos” e, ademais, faltavam “diretrizes para a exploração da atividade”. Por cautela, recomendou que não fossem expedidos os DROs, o que foi acolhido pela Superintendência de Concessões e Autorizações de Geração. Aos projetos offshore, portanto, restava aguardar o deslinde normativo.

Nesse ínterim, o Congresso se debruçava sobre três Projetos de Lei (PL) acerca do tema: o PLS 576/2021, de autoria do Senador Jean Paul Prates (PT/RN), o PL 11.247/2018 (originalmente PLS 484/2017), do senador Fernando Collor (PTC/AL) e o PL 3.655/2021, do deputado Danilo Forte (PSDB/CE). Apesar de o projeto de 2018 já ter sido aprovado em uma das Casas, todos ainda possuem um longo processo legislativo pela frente.

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Desta sorte, o Decreto 10.946/2022 vem ocupar uma lacuna normativa existente e definir as linhas gerais da futura regulamentação.

A nova norma prevê a cessão de uso de prismas (ou polígonos) para a geração de energia elétrica offshore, por qualquer fonte, nas águas interiores da União, no mar territorial, na zona econômica exclusiva e na plataforma continental. Estão excluídos da competência do Decreto os rios e bacias hidrográficas — não interferindo, portanto, na licitação vislumbrada pelo estado do Rio Grande do Sul para a Laguna dos Patos.

Alternativas para cessão das áreas para geração de energia offshore

A cessão de uso poderá ocorrer na modalidade gratuita ou onerosa, a depender se voltada à atividade de pesquisa e desenvolvimento tecnológico ou à exploração de central geradora. Poderá ainda ser planejada ou independente, em clara e bem-vinda referência a processos exitosos de cessão em outros países, como Dinamarca e Holanda.

No caso da cessão planejada, o Ministério de Minas e Energia (MME) delimitará os prismas previamente, enquanto a cessão independente permite que os interessados apresentem requerimento para cessão de prisma ainda não definido pelo poder concedente.

Para a cessão planejada, é expressamente aplicável o disposto no art. 11, II, ou seja, a oferta dos prismas deverá ocorrer mediante licitação pelo critério de maior retorno econômico.

Entretanto, o Decreto não deixa claro se, na cessão independente, será preciso realizar leilão para celebrar o contrato de cessão de uso ou se o interessado poderá firmar a cessão sem que a área seja submetida à oferta pública.

A competência para ceder as áreas é do MME, conforme art. 4º, §§ 2º a 4º, mas aquelas situadas no mar territorial dependerão da prévia entrega pela Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União (SPU), pertencente ao Ministério da Economia. A SPU também deve pronunciar-se quanto à destinação prévia da área a um outro empreendimento.

Além da referida Secretaria, o Decreto estabelece que devem ser consultados, como condição à cessão de uso, ao menos nove entes estatais, com a finalidade de declararem a inexistência de interferência com outras atividades.

Vale mencionar que se mantém necessária a outorga da Aneel para os empreendimentos de geração offshore, não bastando obter a cessão da área marítima. Passa a figurar, como requisito para o ato de outorga, a realização de estudos do potencial energético offshore, a cargo do agente gerador, os quais deverão ser disponibilizados no site da agência, após emitida a autorização.

Há previsão, não obstante, de que os estudos possam ser efetuados pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE), previamente às licitações dos prismas.

O regime instaurado pelo Decreto é aplicável, por determinação expressa, aos processos em curso, hipótese em que o interessado deve ratificar sua intenção em obter a cessão de área perante o MME. Importa destacar ainda que o Decreto entrará em vigor somente em 15/6/22, devendo o MME editar as normas complementares ao seu texto em até 180 dias da data de sua entrada em vigor — ou seja, até 12/12/22.

Em suma, o regime instaurado pelo Decreto possui excelentes aspectos, como a possibilidade de cessão gratuita para fins de pesquisa e a ausência de previsão de royalties ou de outras participações estatais, que poderiam inviabilizar o desenvolvimento de projetos.

Paira dúvida, no entanto, sobre o procedimento da cessão independente. A licitação é cabível nessa hipótese? Se houver cessão sem leilão, como podem ser solucionados os casos de sobreposição hoje existentes? E mais, qual o critério de remuneração da cessão independente, se não lhe for aplicável o art. 11, II?

Ademais, há longo prazo até a vigência efetiva do Decreto e sua respectiva regulamentação, o que compromete a cessão de áreas ainda em 2022. Não menos importante, a burocracia não foi mitigada pelo texto normativo, que deixou passar a oportunidade de estabelecer um balcão único de atendimento, concentrado na Aneel ou no MME, e de evitar assim longos trâmites administrativos aos interessados.

Nesse quadro, o Decreto é o primeiro passo para a definição do regime jurídico da geração offshore, restando para a regulamentação temas relevantes ao desenvolvimento da atividade. Não é demais lembrar que, na hipótese de ser aprovada legislação sobre o tema, o Decreto deverá adaptar-se ao texto legal, o que se converte em mais um fator de incerteza.

Enquanto isso, os pedidos de licenciamento continuam a proliferar junto ao Ibama, demonstrando o apetite do mercado pela fonte — mesmo havendo ainda tantas dúvidas sobre a definição do regime e das regras aplicáveis às futuras centrais geradoras marítimas.

Juliana Melcop é sócia da área de Energia do Souto Correa Advogados, que representa empresas do setor energético.

O Souto Correa Advogados oferece consultoria jurídico-regulatória para agentes do setor de energia elétrica e gás natural, incluindo geradores, comercializadores, concessionários de transmissão e de distribuição, consumidores livres e especiais, além de produtores e transportadores de combustível.