Downstream: os novos serviços de refino e armazenamento, por Wagner Maia

O presente ensaio tem por objetivo destacar a nova dinâmica que se desenha ao segmento de downstream de petróleo no Brasil sob os pressupostos do (i) desinvestimento de ativos de refino da Petrobras [1] – 50% da capacidade nacional, e a (ii) a revisão regulatória da atividade de refino idealizada pela ANP, conforme a minuta de Resolução apresentada na Audiência e Consulta Públicas nº 16/2020[2].

A depender do perfil empresarial de cada novo investidor em ativos de refino, o downstream contará com diferentes contornos em comparação ao atual modelo de produção e comercialização integrada em nível nacional praticado pela Petrobras.

Dado que as refinarias em fase de venda contam com linhas industriais com características diferentes, o suprimento de carências de produção regional mediante investimentos e/ou importação de produtos promete interessante acirramento concorrencial, sobretudo nas franjas de influência logística de cada refinaria.

As variáveis tributárias também poderão fazer grandes diferenças aos agentes do downstream.

Considerando os investimentos bilionários na aquisição dos ativos, os novos agentes refinadores seguramente buscarão aumento de rentabilidade com a maximização da produção de derivados de maior valor agregado (a exemplo da maximização da produção de gasolina em face do GLP), podendo gerar excedentes de determinado produto e, ao mesmo tempo, deficiência na produção de outros derivados.

Essa hipótese de desbalanceamento de oferta de derivados poderá ser mitigada com a possibilidade da contratação dos serviços de refino e armazenagem em proveito de agentes que tenham por objetivo a captura de mercado que o novo proprietário da refinaria não tenha prioritário interesse na exploração comercial.

Mesmo se tratando de mercado regulado, haverá oportunidade para implantação de até então inéditas estratégias empresariais capazes de alterar o campo de jogo – e consequentemente o status quo – do mercado downstream.

Sobretudo diante da possibilidade do refino de derivados por encomenda de terceiros, da prestação do serviço de armazenagem no parque de refino e da possibilidade de comercialização direta da refinaria/produtores com consumidores finais de derivados de petróleo.

Diante desse cenário, e considerando a saída da Petrobras no papel de integradora do suprimento de derivados em nível nacional, ajustes normativos de ordem regulatória e tributária são necessários para prevenir e corrigir assimetrias de tratamento, com finalidade de garantir equilibrada competitividade entre refinarias, agentes equiparados, distribuidoras de combustíveis e a revenda de derivados de petróleo.

Enquanto o novo marco regulatório-tributário não for implementado, é importante atenta análise de oportunidades e riscos, alguns deles a seguir detalhados.

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A prestação de serviço de refino para terceiros: o “tolling agreement” brasileiro previsto na minuta de resolução da ANP

A revisão estrutural da RANP 16/2010 – conforme minuta apresentada na Audiência e Consulta Públicas nº 16/2020 – prevê a inserção da atividade de “prestação de serviços de refino de petróleo ou de correntes intermediárias” para outro agente regulado pela ANP.

Devemos observar que os órgãos reguladores ainda não apresentaram contorno normativo sobre condições compulsórias de acesso à infraestrutura de refino por outras refinarias e demais agentes equiparados no caso de ociosidade do parque industrial.

Talvez seja necessário observar o comportamento do mercado antes da imposição de critérios interventivos.

Isto porque a imposição de um modelo de acesso demasiadamente amplo poderá gerar o efeito colateral de reduzir os incentivos aos novos investidores no downstream.

Por outro lado, um desenho regulatório temperado terá o condão de viabilizar acesso e competitividade, sem que investidores percam o interesse na aquisição e desenvolvimento de estrutura industrial e facilidades logísticas.

De toda maneira, as atividades de prestação de serviço de refino e de armazenagem permitirão que a refinaria administre eventual ociosidade operacional dos seus ativos, sem que seja necessária intervenção regulatória unilateral.

O serviço de refino para terceiros tem o potencial de multiplicar os agentes de mercado em âmbito regional, mitigando parcialmente as leituras de que o desinvestimento da Petrobras criará monopólios regionais de refino sem oportunidades para outros players locais.

Com efeito, poderão coexistir no mesmo parque industrial diversos agentes (refinador e equiparado a refinador), cada qual com potencial de competição.

Considerando a relevância do tema, é oportuno transcrever a minuta de resolução da ANP:

Art. 27.  Fica permitida a prestação de serviço de refino de petróleo e processamento de gás natural nas instalações autorizadas por esta Resolução.

§1º Somente poderá contratar o serviço de refino de petróleo outro refinador, produtor de combustíveis em central petroquímica ou contratante de prestação de serviço cadastrado na ANP.

§3º O cadastramento como contratante de prestação de serviço, citado nos §§ 1º e 2º, somente poderá ser requerido por sociedade produtora de petróleo e gás natural no Brasil, que deverá encaminhar à ANP os documentos constantes do art. 6º, incisos I e II.

Com o serviço de refino para terceiros regulado, o downstream brasileiro passará a contar com modelo de contrato industrial usual em outros países.

(i) O demandante do serviço de refino fará aquisição ou produção de insumos que serão

(ii) entregues na refinaria para devido processamento, seguido da

(iii) devolução de produto acabado (combustível, lubrificantes e outras linhas de produtos) ao demandante.

Seria a clássica remessa de insumos para industrialização, amplamente praticada no exterior sob a categorização de contratos de tolling agreement. O contrato de tolling, na indústria de petróleo, opera como um “aluguel-serviço” da capacidade de processamento de uma refinaria.

Convém meditar sobre o modelo e a forma de remuneração desses contratos de serviços, pois no caso de o contratado contar com participação nos resultados e riscos do negócio, é possível que o tema venha a atrair atuação do CADE[3].

A prestação de serviço de armazenagem para terceiros: possibilidade de novos agentes no mercado sem grandes investimentos

A disponibilização pela refinaria do serviço de armazenagem de derivados de petróleo contratada por terceiros permitirá incremento logístico de produção doméstica e sobretudo na importação de produtos por diferentes players, com destaque para os ativos portuários.

O tomador de serviço de armazenagem dos ativos das refinarias não precisará fazer grandes investimentos em infraestrutura, possibilitando a atuação de empresas que não tenham custo de capital tão elevado como aquelas que exploram o refino de petróleo.

Sobre o tema, confira-se a minuta de resolução:

Art. 26.  Fica permitida ao produtor de derivados de petróleo e gás natural a prestação de serviço de armazenagem de derivados, em tanques de armazenamento de sua instalação produtora, para outro agente regulado pela ANP, nos termos da regulamentação vigente para cada atividade regulada.

É oportuno atentar que a prestação de serviço de armazenagem apresenta quadro de agentes autorizados mais abrangente de contratantes em comparação ao modelo de prestação de serviço de refino.

Com efeito, enquanto o serviço de refino ficará restrito para contratação por outros refinadores, centrais petroquímicos e produtores, no caso da armazenagem não há expressa limitação, bastando que o agente atenda a regulamentação vigente.

Nessa linha, seria admissível que um importador contrate espaço de armazenagem na refinaria.

Da mesma maneira, uma distribuidora poderia contratar o aumento de tancagem com condições de suprimento de produtos pela refinaria, viabilizando a entrada ou expansão operacional de outros agentes que tradicionalmente não estão instalados-localizados nos terminais de distribuição.

O investidor em ativos de refino pode priorizar determinada linha de produção (possivelmente com margens de retorno elevadas), franqueando oportunidades para que outros interessados explorem o mercado local de produtos considerados menos nobres (sob a ótica de retorno financeiro) ou mesmo cuja comercialização seja de característica essencialmente de varejo, de modo que essa parceria indústria-comércio venha a despertar atratividade para novos negócios.

Neste sentido, o mix de contratos com potencial para viabilizar novos agentes regionais, ou mesmo fortalecer players tradicionais, seria a contratação de serviço de refino contemplando também a armazenagem de produtos processados pela mesma refinaria.

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Atividades já reguladas (mas não praticadas pelo mercado): arrendamento e cessão de ativos de refino

No contexto da abertura de acesso aos ativos de refino é oportuno atentar para duas atividades contratuais atualmente permitidas pelo órgão regulador, todavia que não costumam ser maciçamente praticadas pelo mercado.

A ANP[4] autoriza a refinaria a arrendar ou ceder seus ativos de refino parcial ou integralmente. Porém, a Petrobras não tem tradição nessa prática comercial, mantendo majoritária produção nacional de derivados de petróleo concentrada sob sua gestão.

A minuta de revisão da RANP 16/2010 não contempla a manutenção desses dois modelos de contratos.

Contudo, enquanto as mudanças regulatórias não forem implementadas, nada impede que os novos adquirentes de refinarias celebrem contratos que permitam tanto o arrendamento como a cessão de ativos de refino.

Trata-se de oportunidade negocial talvez com prazo de validade próximo de expirar.

De toda maneira, em princípio, o órgão regulador deverá respeitar o prazo de validade dos contratos celebrados antes da eventual revogação parcial da norma.

Refinarias e produtores de derivados vendendo para consumidores: condições e algumas assimetrias normativas

A multiplicidade de agentes de refino (refinador e produtor de derivados de petróleo) somada à autorização de comercialização de produtos para o consumidor final detentor de ponto de abastecimento[5], representa marcante inovação no mercado do downstream brasileiro.

Confira-se a citada minuta da Resolução da ANP:

Art. 20.  O refinador de petróleo poderá comercializar seus derivados, nos termos da regulamentação vigente para cada atividade regulada, somente com:

X – consumidor final, observado o art. 25;

Art. 25  O produtor de derivados de petróleo e gás natural poderá comercializar seus derivados diretamente com consumidor final desde que atenda aos seguintes requisitos:

I – quando da comercialização de óleo diesel A, deverá assegurar a contratação de distribuidor de combustíveis líquidos autorizado pela ANP para realização da mistura obrigatória de óleo diesel A com biodiesel B100, nos termos da legislação vigente; e

II – quando da comercialização de gasolina A, deverá assegurar a contratação de distribuidor de combustíveis líquidos autorizado pela ANP para realização da mistura obrigatória de gasolina A com etanol anidro, nos termos da legislação vigente.

§ 2º No caso previsto no inciso I, o refinador de petróleo poderá realizar a mistura obrigatória de óleo diesel A com biodiesel B100, nos termos da regulamentação vigente.

A comercialização entre refinaria/produtor e consumidor vai demandar a contratação da distribuidora de combustíveis para operar a mistura obrigatória de gasolina A com etanol anidro.

No caso do óleo diesel A misturado com biodiesel B100 essa contratação será facultativa, podendo a refinaria operar a mistura.

Portanto, a depender da disposição para negócios com este mercado consumidor de maior porte, poderão ser celebrados diversos arranjos com relação ao transporte e estocagem de produtos, com prováveis vantagens de escala industrial, até mesmo com aptidão para deslocar parcialmente a carteira de clientes quase que cativa das distribuidoras.

Considerando o desenho regulatório apresentado, para evitar assimetrias concorrenciais, é relevante destacar que será necessário prévio alinhamento normativo regulatório e tributário.

Chama a atenção a questão do Renovabio, que não prevê expressa obrigatoriedade de meta de compensações de descarbonização, mediante aquisição de CBIOS, pela refinaria nas vendas para consumidores finais.

Por outro lado, essa obrigação onerosa é presente no segmento de distribuição de combustíveis[6].

No campo tributário, o fato de a refinaria comercializar sua produção diretamente para o consumidor final representará vantagem estratégica em comparação às distribuidoras.

Tais vendas não se submeterão ao regime de apuração de ICMS por substituição tributária, de maneira a não gerar problemas de acúmulos de ressarcimentos do tributo retido com eventual base de cálculo presumida a maior do que o preço de venda efetivada pela distribuidora.

Trata-se de problema recorrente das distribuidoras, onerando-as no seu custo de capital devido à morosidade de autorização de ressarcimentos pelos Estados[7], ou em razão da impossibilidade material ou legal de compensação do ICMS retido a maior (por substituição tributária) com sua apuração de débitos de ICMS sob regime normal de apuração (créditos e débitos destacados escriturados no livro de apuração do tributo).

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Multiplicidade de agentes no downstream: legitimidade de interpretações regulatórias e tributárias como elemento diferencial de negócios?

Outro relevante aspecto que parece instigante nessa nova abertura e acesso aos ativos de refino reside na possibilidade de diferentes interpretações regulatórias e tributárias, além da política de formação de preços, que venham a estabelecer diferencial de competitividade em um mercado de suprimento que não será integralmente contratado por antecipação.

De fato, a Petrobras não costuma praticar vendas à vista, sob modalidade próxima ao modelo contratual spot e requisita precisa projeção de pedidos de suprimento dos seus clientes ao longo da relação contratual, bonificando ou onerando as variações de pedidos de aquisição de produtos em descompasso com o volume e tempos de retiradas originalmente acordados.

A diversidade de agentes capacitados operacionalmente a ofertar produtos com entrega imediata poderá gerar pujante dinâmica de negociação, especialmente em mercados próximos aos polos de armazenagem, de maneira a aquecer pontualmente a competitividade do segmento de distribuição e, por consequência, da revenda local.

O que lança novos desafios aos times de supply chain e logística dessas empresas nos quesitos de preços, disponibilidade e velocidade de atendimento de demandas.

As operações de aquisições de insumos ao refino de derivados de petróleo e, após, as respectivas vendas de produtos acabados merecerão atenta fiscalização para que não ocorram assimetrias de mercado e queda de arrecadação tributária nos casos de interpretações normativas que extrapolem os limites do razoável dos planejamentos fiscais-regulatórios, configurando desleal concorrência.

À exemplo, as vendas interestaduais desde as refinarias e agentes equiparados sob modalidade FOB (quando o comprador busca o bem adquirido no estabelecimento do vendedor) tem significativo potencial de causar distorções concorrenciais, sobretudo no caso de tributação de ICMS menos onerosa no Estado de destino, caso o combustível venha a ser irregularmente vendido (“despejado”) no estado de origem do suprimento e que conte com alíquota do imposto mais elevada.

A alíquota de ICMS uniforme entre os Estados evitaria fraudes.

Ainda mais eficiente seria a apuração monofásica do ICMS sob alíquota ad rem[8], evitando o risco de evasão por agentes nas cadeias intermediárias do downstream.

Neste sentido, dentre outros projetos de lei, tramita no Congresso Nacional PLP 16/2021, cuja redação visa regulamentar o art. 155 § 2º, XII, “h” da Constituição Federal, que trata do ICMS monofásico, da alíquota específica (ad rem) e com valor uniforme entre Estados, de maneira a evitar o interesse de sonegação interestadual.

A intepretação de que operações interestaduais com derivados de petróleo destinadas à industrialização são isentas de ICMS no Estado de destino também suscita atenção.

Neste caso, a saída do produto no Estado de origem conta com a não incidência do tributo[9]. Contudo, em regra, a entrada do mesmo produto no Estado de destino é tributada[10].

Atualmente as refinarias vinculadas à Petrobras não praticam tais operações interestaduais desoneradas com relação ao destino, mas será que os todos os players aplicarão essa linha de interpretação operacional legitimamente?

Sem eficiente fiscalização essa situação poderá gerar consideráveis distorções de mercado.

Considerações finais

O novo cenário regulatório e de mercado que se desenha para o downstream brasileiro tem grande potencial para criar ambiente concorrencial entre refinarias, agentes equiparados a refinarias, produtores, centrais petroquímicas, formuladores, distribuidoras e revendedores (TRRs e postos de revenda).

Além da competição natural nas áreas geográficas de influência comum entre duas ou mais refinarias, o modelo regulatório permissivo e incentivador à coexistência instalada ou contratual de diversos agentes em um mesmo polo industrial de refino configura transformadora abertura de mercado, que tem como natural consequência a busca por eficiência industrial e logística tanto dos novos agentes como com relação aos veteranos players, com favorável repercussão de melhores preços finais a serem ofertados aos consumidores.

Investimentos nos ativos de refino serão necessários para suprir limitações regionais de infraestrutura industrial para integral suprimento de demandas locais.

Até que esse  incremento venha a ser implementado, necessariamente a atuação de uma refinaria vai avançar sobre a região de outra, gerando salutar competividade.

O eventual menor interesse de refinarias em linhas de produção de derivados com margens de lucro menos atrativas poderá ser suprido por outros agentes mediante contratos tolling e de armazenagem.

Finalmente, considerando o endereçamento normativo para autorizar a comercialização das refinarias e produtores para consumidores finais, é relevante o ajuste sobre a legislação tributária e regulatória para equalização de condições de competitividade do segmento.

E junto com a legislação de paridade de obrigações e oportunidades, é importante que os agentes públicos mantenham atenta e eficaz fiscalização para garantir um mercado de downstream sem concorrência desleal.

Trata-se de um mercado com notórios problemas de Compliance tributário, de modo que grandes mudanças demandarão ágil correção de assimetrias ilegítimas.

Essas são algumas notas e perspectivas sobre o modelo de downstream de refino sob mutação para um ambiente competitivo e ávido por novidades.

Este rearranjo de produção e infraestrutura logística de derivados de petróleo demanda análise crítica de múltiplos contratos da cadeia econômica em um negócio cujos agentes disputam margens de centavos, todavia com escala de movimentação de bilhões.

Wagner Maia é formado em Direito pela UFRJ, Mestre em Direito pela UGF, Executive LL.M. CEU Law School, advogado sócio da AMM Advogados, atuou como Gerente Executivo do Jurídico e do Tributário da BR Distribuidora e Gerente Executivo de Aquisições da Transpetro. E-mail: [email protected]

[1] Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) firmado com o CADE em 11/06/2019.

[2] No presente ensaio não serão abordadas as relevantes transformações sobre a indústria de gás natural.

[3] A Resolução CADE nº 17/2016 explicita premissas de consulta prévia. Em princípio, o tolling agreement não deveria ser enquadrado nas hipóteses. Contudo, considerando a liberdade de modelo de negócio e remuneração, é oportuno atentar às premissas estabelecidas pelo CADE.

[4] RANP 16/2010, no art. 22

[5] Note-se que a RANP 12/2007 autoriza a operação do ponto de abastecimento (PA) ao exclusivo suprimento de equipamentos móveis, veículos automotores terrestres, aeronaves, embarcações ou locomotivas que estejam registrado em nome do detentor do PA e/ou de grupo societário vinculado.

[6] Lei 13.576/2017, Art. 7º e 15.

[7] À despeito da previsão de imediata e preferencial restituição prevista no art. 150, §7º da Constituição Federal.

[8] Valor específico de tributo devido por unidade de medida comercializada. É diferente da alíquota ad valorem, que presenta um percentual sobre o valor da venda, permitindo fraude, no caso de subfaturamento de preço.

[9] CF/88, Art. 155, §2º, X, b.

[10]Há exceção prevista na LC 87/96, Art. 3º, III. Contudo, os Estados interpretam que a isenção de ICMS na entrada interestadual do derivado de petróleo aplica-se somente ao caso de industrialização do próprio produto.

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