Regime das empresas privadas às atividades da Petrobras, por Ali Hage

Foi publicado nesta quinta-feira (26/4) o decreto 9355/2018, que estabelece regras para a cessão de direitos de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos pela Petrobras. O objetivo do decreto é consolidar a evolução de entendimentos, legislação e regulamentos desenvolvidos ao longo dos últimos anos, especialmente a partir da intensificação do programa de desinvestimentos da Petrobras e inúmeras discussões judiciais e administrativas que surgiam juntamente a cada tentativa de venda dos ativos incluídos no referido programa.

Medida positiva para Petrobras e investidores, que diminui incertezas jurídicas e o risco de se perder tempo e dinheiro em um processo de aquisição de ativos que vive sob a ameaça de cancelamento (ou no mínimo atraso significativo) em decorrência de questionamentos judiciais. O decreto reconhece as características específicas do setor de upstream e dinâmica de mercado consequentemente imposta à Petrobras, especialmente quanto ao caráter de livre competição e a forma de associação por consórcios, conforme sacramentada nos artigos art. 61, caput e § 1º, e art. 63, da Lei nº 9.478/1997 (a Lei do Petróleo).

As práticas de mercado específicas do setor de petróleo e gás sempre justificaram esse reconhecimento dado pelo decreto e certo tratamento diferenciado à Petrobras com relação a outras empresas públicas e sociedades de economia mista, que havia sido de certa forma fragilizado com a edição da Lei 13,303/2016 (a Lei das Estatais). Em especial, a Lei das Estatais revogou o artigo 68 da Lei do Petróleo e estabeleceu, no parágrafo 5º do artigo primeiro da Lei das Estatais a aplicabilidade do regime nela previsto à operação de consórcios por sociedades de economia mista como a Petrobras.

Um dos principais efeitos adversos impostos por esses dispositivos da Lei das Estatais era a inconsistência entre, de um lado, as regras de licitação a que potencialmente se sujeitaria a Petrobras como operadora de consórcios de upstream e, de outro lado, as obrigações contratuais, direitos dos não-operadores e práticas de mercado que devem ser observadas pela Petrobras em cada um desses consórcios.

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Como operadora de consórcios, a Petrobras contrata bens e serviços como representante de todos os seus integrantes, e não em nome próprio. Vale aqui lembrar também que o conceito de operador e líder de consórcio de upstream não está associado a controle ou maioria nas deliberações do consórcio. Não é nada incomum a Petrobras e outros operadores assumirem esse papel com percentuais de até 30%, não tendo, portanto, poder para ditar sozinha os rumos e as formas de atuar do consórcio.

Em casos mais extremos, conflitos entre o regime de licitações impostos pela Lei das Estatais e as regras privadas do consórcio poderiam inclusive resultar em responsabilidades e sanções à Petrobras perante os demais consorciados, que poderiam até levar a sua destituição da função de operadora.

E especificamente nesse ponto veio o novo Decreto trazer remédio importante logo em seu artigo 1º, parágrafo 7°, ao prever que “As contratações de bens e serviços efetuadas pelos consórcios operados pela Petrobras ficarão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, hipótese em que não se aplica o procedimento licitatório, observados os princípios da administração pública previstos na Constituição”.

Em outras palavras, referido dispositivo regula o parágrafo 5º, artigo 1º da Lei das Estatais para excepcionar as contratações de bens e serviços da Petrobrás quando agindo como operadora de consórcios privados do regime de licitações previsto naquela lei. Mais uma vez, acerta o Decreto ao trazer clareza e segurança jurídica a um ponto que estava até então de certa forma obscuro, dado a imprecisa redação desse parágrafo da Lei das Estatais e seu potencial conflito com a Lei do Petróleo e demais questões acima abordadas.

Apesar de o Decreto tratar da cessão de direitos de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, gás natural pela Petrobras (e não especificamente de licitações), o silêncio sobre essa questão criaria uma nova incoerência legislativa ao reconhecer a aplicação do princípio da livre competição e regime das empresas privadas às atividades da Petrobras somente para as cessões de direitos.

Claro que, como bem lembra o Decreto, continuam os processos de contratação de bens e serviços da Petrobras sujeitos aos princípios da administração pública previstos na Constituição Federal, como os da moralidade, eficiência e economicidade. Esses princípios, por si só, não parecem conflitar e devem viver harmonicamente com as atividades de contratação de qualquer consórcio de upstream.

Ali Hage é sócio da área de óleo e gás do Veirano Advogados