Decreto para tratar das eólicas offshore preenche lacuna jurídica, mas aguarda regulação

A publicação do Decreto federal nº 10.946/2022, que dispõe sobre a cessão de uso de espaços físicos e o aproveitamento dos recursos naturais em águas interiores de domínio da União, no mar territorial, na zona econômica exclusiva e na plataforma continental para a geração de energia elétrica a partir de empreendimento offshore, foi fundamental nesse primeiro passo dado rumo ao desenvolvimento da eólica offshore no Brasil.

A partir de agora, deverá haver uma esperada evolução das normas regulatórias da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel)  em relação à fonte, bem como dos procedimentos técnicos do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS) em relação aos temas técnicos de conexão.

Na análise dos dispositivos presentes no Decreto, em especial, o parágrafo 3º do art. 5º,  compreende-se que o decreto não afetou qualquer atribuição da Aneel, reforçando que a cessão de uso do recurso hídrico não garante a implantação e exploração de usina de geração de energia elétrica, cuja outorga deve ser emitida pela agência reguladora.

No mais, o regulamento se mostra extremamente relevante para a resolução de uma lacuna que antes existia. Isto porque, entre 2016 e 2019, houve a emissão dos primeiros Despachos de Requerimento de Outorga (DROs), pela Aneel, para projetos eólicos offshore, no Brasil.

À época, como não havia legislação específica para eólicas offshore, a agência nacional aplicou, por analogia, a Resolução Normativa nº 876/2020, relativa à eólica onshore.

Em que pese o fato de esta alternativa ter sido a melhor para aquele momento, no decorrer dos processos para obtenção das outorgas, passou-se a verificar a existência de algumas peculiaridades que não poderiam ser abarcadas pela aplicação de uma norma por analogia.

Um exemplo claro disso é que a Resolução Normativa nº 876/2020 estabelece que devem ser prestadas informações de direito de passagem relacionadas à implantação do projeto.

Porém, como tratar o direito de passagem quando lidamos com uma zona de domínio da União? Na época, definiu-se que o direito de passagem dependeria de declaração/aprovação emitida pela Secretaria de Patrimônio da União (SPU).

Certa de que a alternativa inicialmente proposta não era capaz de trazer segurança jurídica ao investidor, em 25/8/21, a Aneel abriu a Consulta Pública nº 056/2021, que visava obter subsídios para o aprimoramento dos requisitos e procedimentos necessários para a obtenção da concessão de autorização prevista na Resolução Normativa nº 876/2020.

Após a consulta pública, entendeu-se que o processo de outorga de projetos eólicos offshore dependeriam da articulação entre os órgãos envolvidos na regulamentação do assunto, são eles: Empresa de Pesquisa Energética (EPE), SPU, Ministério de Minas e Energia (MME), Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (Ibama) e Marinha do Brasil.

A conclusão é acertada, uma vez que se trata de um bem da União com uma sobreposição de competências, cuja situação traz latente insegurança jurídica para o investidor, ainda mais para uma nova tecnologia que necessita de capital intensivo e da implantação de toda uma cadeia produtiva para se tornar competitiva com as demais fontes de geração de energia.

Por conta dessa insegurança jurídica que pairava sobre a questão, as áreas técnicas da Aneel adotaram uma postura conservadora no sentido de não recomendar a emissão e/ou prorrogação de DROs de projetos offshore até que houvesse delimitação de competência e requisitos claros para o desenvolvimento do setor.

Acompanhe o debate sobre as eólicas offshore

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Raphael Gomes e Pedro Dante são sócios da área de Energia do escritório Lefosse.

O Lefosse presta serviços jurídicos para empresa que desenvolve projetos de parques eólicos offshore no Brasil. O escritório oferece consultoria em questões regulatórias, transacionais, contenciosas e societárias para geradoras, comercializadoras, transmissoras, distribuidoras e grandes consumidores de energia. Seu portfólio inclui privatizações e os maiores projetos de geração distribuída (GD) e autoprodução de energia do país.